Nieuwsarchief

Dit is het Nieuwsarchief van Vos btw-advies. Hier vindt u alle nieuwsbrieven.


Nieuwsbrief - 1 juni 2015

Betreft

  1. Aftrek van btw
  2. Teruggaaf btw bij niet betaalde vergoeding
  3. Nieuwe wending btw-constructie scholen?

Het is al weer even geleden dat jullie van mij een nieuwsbrief ontvingen. De ontwikkelingen waren er gewoon niet naar. Recent heeft de Hoge Raad enkele uitspraken gedaan die wel van belang zijn voor jullie fiscale prak-tijk.

1.    Aftrek/compensatie van btw

Regelmatig word ik met de vraag geconfronteerd of de btw die in rekening wordt gebracht aftrekbaar of via het BTW-compensatiefonds compensabel is. Vaak gaat het dan om de vraag of, bijv., de gemeente wel de afnemer is van de prestatie. Met name bij de uitvoering van de 3D’s (WMO, Jeugdwet en Participatiewet) komt deze vraag heel veel aan de orde.

De jurisprudentie

Bij de beantwoording van deze vragen baseer ik me altijd graag op de uitspraak van de Hoge Raad van 25 maart 1998 (http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:1998:AA2468 ). Het betrof hier een outplacementkwestie. De belastingdienst stelde daarin dat niet de (voormalige) werkgever, maar de werknemer de feitelijke afnemer was van de prestatie. De Hoge Raad dacht hier heel anders over. De werkgever had de opdracht aan het outplacementbureau verstrekt. Tussen hen is een rechtsbetrekking ontstaan. Bovendien overwoog de Hoge Raad dat werknemers dergelijke uitgaven niet plegen te doen. Uitkomst van de procedure was dat de werkgever de btw als voorbelasting terug kon vragen.
Bij de uitspraak van de Hoge Raad van 1 mei jl.
(http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2015:1173 ) kwam ook weer de vraag aan de orde of de btw al dan niet aftrekbaar is. In deze zaak betrof het een apotheker die een gezondheidscentrum realiseerde. Hij gaf opdracht tot de bouw en inrichting en nam de kosten voor zijn rekening. De ruimtes voor de huisartsen stelde de apotheker gratis aan hen ter beschikking. Hier nam de belastingdienst het standpunt in dat de ruimtes voor de huisartsen niet door de apotheker werden gebruikt en in feite aan hen ter beschikking werden gesteld en weigerde het overeenkomstig deel van de btw op de bouw- en inrichtingskosten terug te geven. Ook hier was de Hoge Raad het niet met de belastingdienst eens. Weliswaar erkent de Hoge Raad dat de huis-artsen gebaat zijn bij de betreffende dienst, echter de apotheker had de kosten voor zijn rekening genomen ter bevordering van zijn omzet met het oog op de hogere afname (omzet) van de medicijnen. De apotheker heeft een zakelijk belang en mocht alle btw op bouw- en inrichtingskosten in aftrek brengen.

Betekenis voor de praktijk

Deze twee uitspraken zijn niet alleen van toepassing op de btw-wetgeving, maar ook op de BCF-wetgeving. Ik ben van mening dat , op basis van deze uitspraken, degene die de rechtsbetrekking met de opdrachtgever aangaat en waarbij de opdrachtgever tevens een eigen belang dient, gerechtigd is de btw in aftrek te brengen en/of te compenseren.

2.    Teruggaaf van btw bij niet-betaalde vergoeding

De btw die de opdrachtnemer op zijn facturen vermeld, moet direct via de btw-aangifte worden afgedragen. Dan komt helaas nog al eens voor dat de vergoeding geheel of gedeeltelijk niet wordt betaald. Dan kan het btw-bedrag, of het overeenkomstige deel bij gedeeltelijke betaling, worden teruggevraagd. Daarvoor geldt een termijn van 2 jaar. Blijkt al eerder dat (een gedeelte van) de vergoeding niet zal worden betaald, denk aan surseance van betaling of faillissement, dan ontstaat op dat moment recht op teruggaaf. Wordt de schuld omgezet in een lening, dan vervalt het recht op teruggaaf als de schuldenaar de lening niet aflost.
Afgelopen vrijdag heeft de Hoge Raad beslist dat een opdrachtnemer recht had op teruggaaf btw  omdat de vergoeding niet geheel werd betaald.

De casus

Op grond van een licentieovereenkomst was een ondernemer gerechtigd voor € 18.000.000 plus btw ad.
€ 3.420.000 gedurende vijf jaar een merknaam te gebruiken. De licentiehouder droeg de btw direct af. De ondernemer bracht het bedrag in aftrek, maar betaalde ‘slechts’ € 10.420.000 en de rest niet. De licentiehouder zegde twee jaar later de licentieovereenkomst op, wat de ondernemer niet accepteerde, maar betaalde ook niet. De licentiehouder zond een creditfactuur voor het niet betaalde gedeelte en vroeg de op deze factuur vermelde btw terug.

De uitspraak

De inspecteur weigerde de gevraagde teruggaaf. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden stelde de inspecteur in het gelijk omdat de licentiehouder niet aannemelijk had gemaakt dat de licentieovereenkomst was beëindigd.
De Hoge Raad (http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2015:1357 ) is het hier niet mee eens. Voldoende is dat de licentiehouder heeft laten weten af te zien van het restant van de vordering en bereid was de overeenkomst te beëindigen. De zaak is nu verwezen naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch die moet uitzoeken of de licentiehouder aannemelijk kan maken of deze het restant van de vordering niet meer zal ontvangen.

Betekenis voor de praktijk

Bij oninbare vordering ontstaat recht op teruggaaf van (een deel van) de afgedragen btw. Bij het tijdige teruggaafverzoek – denk aan de termijn van twee jaar – moet dan direct een verzoek worden ingediend. Daarbij moet wel aannemelijk worden gemaakt – een redelijk lichte bewijslast – dat de vordering niet meer zal worden ontvangen. Denk bijv. aan huurachterstand waarbij gebruik is gemaakt van de optie btw-belaste verhuur.

3.    Nieuwe wending btw-constructies scholen?

In mijn nieuwsbrief van 19 augustus 2013 heb ik al eens aandacht geschonken aan de btw-constructies bij de bouw van scholen. De Hoge Raad was in een aantal situaties van mening dat geen sprake was van misbruik van recht en dat de gemeenten daarbij btw-belast een school leverden en de btw die derden daarvoor in rekening brachten als voorbelasting in aftrek konden brengen. Ook mét toepassing van de ‘strafheffing overdrachtsbelasting’ werd een groot btw-voordeel gerealiseerd. Afgelopen vrijdag heeft de Hoge Raad twee interessante uitspraken gedaan. Ik geef eerst de casussen weer en daarna de uitspraken van de Hoge Raad.

Casus I

Een gemeente stelde in 1999 ca. f. 25.000.000 ter beschikking aan een schoolbestuur om een nieuwe school te realiseren. De school sloot in maart 1999 via een architectenbureau de aannemingsovereenkomsten en startte begin 2001 de bouw. Medio 2001 besliste de gemeente, na een fiscaal advies en overleg met het schoolbestuur, een btw-besparende structuur toe te passen. November 2001 sloten gemeente en schoolbestuur een akkoord en nam de gemeente de plaats in van het schoolbestuur als bouwheer. Het schoolbestuur voerde het bouwmanagement uit ter waarborging van continuïteit en kwaliteit. Het schoolbestuur ontving in maart 2002 creditfacturen en aan de gemeenten werden nieuwe facturen uitgereikt. Op dat moment was de bouw al tot 80% gevorderd. De gemeente vroeg de btw terug en op 5 juli 2002 werd de nieuwe school in gebruik genomen en de gemeente verkocht de school btw-belast voor een laag bedrag en betaalde de ‘strafheffing overdrachtsbelasting’ ad. € 941.608. Bij beschikking van 18 juli 2003 weigerde de inspecteur de teruggaaf en wees op 6 januari 2006 het bezwaar af.

Casus II

Een gemeente liet twee brede scholen bouwen en heeft deze voor een fractie van de bouwkosten (ca. 10%) geleverd aan een stichting die de gebouwen vervolgens aan de gebruikers ter beschikking stelt. Gebouw 1 werd eerst geleverd en vervolgens Gebouw 2 in twee appartementsrechten. De koopsom bleef de stichting schuldig en die werd omgezet in een rentedragende lening. De gemeente droeg de btw en de ‘strafheffing overdrachtsbelasting’ af over de koop-sommen en trok de btw op de bouw- en investeringskosten via haar btw-aangifte af. De schoolgedeelten stelde de stichting om niet ter beschikking aan de schoolbesturen. De sportaccommodatie exploiteert de stichting in de btw-belaste sfeer. De overige gedeelten van de gebouwen (kinderdagverblijf en zorginstelling)  verhuurt de stichting vrijgesteld van btw. De inspecteur weigerde de teruggaaf van btw op de bouw- en investeringskosten aan de gemeente.

Uitspraak casus I

De zaak werd eerst beoordeeld door het Gerechtshof Arnhem en vervolgens de Hoge Raad. Deze verwees de zaak voor nader onderzoek naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Dat gerechtshof oordeelde dat sprake is van misbruik van recht. Weliswaar stond het de gemeente vrij een btw-besparende structuur toe te passen, mits die structuur van aanvang af was toegepast. De keuze tot verandering van handelwijze werd gemaakt toen de school al voor 80% gereed was, en dat gegeven bracht het Hof tot het oordeel dat de gemeente op artificiële wijze een recht op aftrek van btw heeft gecreëerd. Het Hof oordeelde dat het leerstuk van misbruik van recht (fraus legis) van toepassing is.
De Hoge Raad (http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2015:1353 ) volgt het oordeel van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. In tegenstelling tot het gerechtshof besliste de Hoge Raad dat de afgedragen ‘strafheffing overdrachtsbelasting’ in mindering moet worden gebracht op de niet in aftrek toegelaten btw. Bij toepassing van misbruik van recht moeten de fiscale gevolgen weer helemaal worden teruggedraaid. Dat betekent dat de afgedragen ‘strafheffing overdrachtsbelasting’ per saldo weer moet worden teruggegeven.

Uitspraak casus II

Het Gerechtshof Amsterdam oordeelde dat de door de gemeente in rekening gebrachte vergoeding slechts betrekking had op het sportgedeelte en dat de overige gedeelten van de brede scholen om niet werden overgedragen. De aftrek van btw bij de gemeente werd om die reden tot 10% toegestaan. Deze uitspraak kan in de ogen van de Hoge Raad geen genade vinden (http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2015:1355 ). Anders dan het gerechtshof beslist de Hoge Raad dat de scholen wel degelijk btw-belast zijn geleverd en dat de stichting als beheerder en verantwoordelijke voor de gebouwen een reële functie heeft. Om die reden is geen plaats voor het toepassen van het leerstuk van misbruik van recht (fraus legis). Tot zover wordt de gemeente door de Hoge Raad in het gelijk gesteld.
De staatssecretaris van Financiën was echter ook in cassatie gegaan (incidenteel beroep in cassatie). En dat bracht de Hoge Raad aan het twijfelen over de toepassing van het btw-recht. Als de Hoge Raad twijfelt moet hij (prejudiciële) vragen stellen aan het Hof van Justitie van de EU in Luxemburg. De vraag die de Hoge Raad stelt is of de gemeente de investerings-btw op de bouw van de scholen, die zij tegen een niet kostendekkende vergoeding aan de stichting heeft verkocht, die de stichting om niet aan de scholen in gebruik geeft, naar rato van die gedeelten wel in aftrek mag brengen.

Betekenis voor de praktijk

Wat casus I betreft wordt duidelijk dat het in het leven roepen van de btw-besparende structuur ná aanvang van de bouw niet langer mogelijk lijkt. In hoeverre hier meespeelt dat de bouw al tot 80% was gevorderd, zal in de praktijk verder moeten blijken. Misschien is minder, bijv. 20%, ook al voldoende. Het gerechtshof stelt dat de keuze bij voorkeur vóór aanvang van de bouw moet zijn gemaakt.
In casus II lijkt de vraag zich nu toe te spitsen op het uiteindelijk door de stichting om niet ter beschikking stellen van de schoolgedeelten aan de schoolbesturen. Wat mij betreft vreemd omdat de gemeente een btw-belaste levering verricht en dus de voorbelasting in aftrek zou mogen brengen. Wat de stichting vervolgens met de gebouwen doet is haar zaak en niet de zaak van degene (gemeente) die de gebouwen aan haar levert. De correctie van voorbelasting vindt dan plaats bij de stichting. Aan het Hof van Justitie is niet de vraag voorgelegd of het leerstuk misbruik van recht van toepassing is. Het Hof van Justitie mag eigenlijk niet buiten de rechtsstrijd treden.
Uit het verleden blijkt echter dat het Hof van Justitie dan wel een weg vindt om de aftrek van btw te corrigeren, maar dat bij latere jurisprudentie weer nuanceert. Ik herinner mij de uitspraak Waterschap Zeeuws-Vlaanderen waarin het waterschap een rioolreinigingsinstallatie eerst in gebruik nam en later, maar binnen twee jaar na eerste ingebruikname, in een btw-besparende structuur onderbracht. Misbruik van recht was niet aan de orde en het Hof van Justitie besliste dat door het gebruik als niet ondernemer het recht op aftrek definitief verloren was. Deze uitspraak dreunt nog steeds ten onrechte na.
In de zaak X van 19 juli 2012 besliste het Hof van Justitie namelijk anders (http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=125296&doclang=nl ). Daar werd een deel van een onroerende zaak eerst voor eigen bewoning in gebruik genomen (dus ook niet als ondernemer) en later gebruikt voor zakelijke, btw-belaste, doeleinden. De inspecteur weigerde de aftrek omdat deze zaak niet voor ondernemersactiviteiten in gebruik was genomen. Het Hof van Justitie besliste dat, omdat op basis van objectieve gegevens zakelijk gebruik was voorzien, de investerings-btw wel voor aftrek in aanmerking kwam en gedurende de “niet-ondernemersperiode” de aftrek moest worden gecorrigeerd.
Ik wens het Hof van Justitie veel wijsheid toe deze zaak zodanig te behandelen dat we in de praktijk niet worden opgezadeld met overkill. Het kan toch niet zo zijn dat in iedere situatie waarin een afnemer een zaak anders dan voor btw-belaste handelingen gebruikt, zijn leverancier, die daar volledig buiten staat, de rekening krijgt?
Als jullie vragen hebben over deze onderwerpen, aarzel dan niet om contact met mij op te nemen.
Met vriendelijke groet,
Gert Vos btw-advies
Gert Vos


Nieuwsarchief

Nieuwsbrief van 27 juni 2016
Betreft: 2016-06-27 Nieuwsbrief uitspraak HvJ Woerden Lees meer in de Nieuwsbrief van 27 juni 2016.
Nieuwsbrief van 21 juni 2016
Betreft: 1. Leerlingenvervoer 2. Sport, ter beschikking stellen om niet 3. Verkoop woning met grasland 4. Overige attentiepunten Lees meer in de Nieuwsbrief van 21 juni 2016.
Nieuwsbrief van 29 maart 2016
Betreft: 1. Sportaccommodaties om niet ter beschikking stellen 2. Sport, aangekondigde wetswijziging en fiscale eenheid 3. Koepelvrijstelling 4. Uitsluitingsgronden BCF 5. Factuurvereisten 6. Overige attentiepunten Lees meer in de Nieuwsbrief van 29 maart 2016.
Nieuwsbrief van 1 juni 2015
Betreft: 1. Aftrek van btw 2. Teruggaaf btw bij niet betaalde vergoeding 3. Nieuwe wending btw-constructie scholen? Lees meer in de Nieuwsbrief van 1 juni 2015.
Nieuwsbrief over aangepast Sportbesluit
Soms volgen de ontwikkelingen elkaar snel op. In de Staatscourant van vandaag is het Voorschrift Tabel I gepubliceerd. Het is het besluit van 4 september 2014. Er zijn op onderdelen wat wijzigingen doorgevoerd die ik hierna puntsgewijs aangeef. Lees meer in de Nieuwsbrief over aangepast Sportbesluit.
Nieuwsbrief van 25 augustus 2014
Op 17 juni jl. heb ik jullie op de hoogte gebracht van een voorgenomen wetswijziging met betrekking tot de sportvrijstelling en het ‘het gelegenheid geven tot sportbeoefening’. Afgelopen woensdag heeft de staatssecretaris van Financiën Kamervragen beantwoord. Lees in de Nieuwsbrief van 25 augustus 2014.
Nieuwsbrief van 29 juli 2014
Btw en de drie decentralisaties. Met ingang van 2015 krijgen de gemeenten meer taken en verantwoordelijkheden. Het gaat om de volgende taken: Ondersteuning en verzorging uit de Awbz worden overgeheveld naar de Wmo; Uitvoering van de Participatiewet (samenvoeging WWB, Wsw en Wajong) komt bij de gemeenten en Gemeenten worden verantwoordelijk voor de jeugdzorg. Lees meer in de Nieuwsbrief van 29 juli 2014.
Nieuwsbrief over Samenwerkingsverbanden
Gemeente worden meer en meer “gedwongen” op allerlei gebieden samen te werken. Voor de btw geldt een vrijstelling als de samenwerkingsvrijstelling of het leerstuk van de kosten voor gemene rekening van toepassing is. Lees meer in de Nieuwsbrief over Samenwerkingsverbanden.
Nieuwsbrief van 30 november 2012
Uitspraak procedure gemeente Moerdijk btw-belaste exploitatie multifunctioneel centrum Vrijdag 30 november 2012, heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in de proefprocedure die mijn veel te jong en te vroeg (18 november 2008) overleden collega Ingrid Vos en ik in onze EFK-periode in 2007 voor de gemeente Moerdijk zijn gestart. Mede door de inzet en het niet aflatende enthousiasme van Ingrid is deze procedure voor de gemeente uiteindelijk met succes afgerond. Lees meer in de Nieuwsbrief van 30 november 2012.
Nieuwsbrief van 7 december 2012
Hoge Raad 7 december 2012, terbeschikkingstelling theaterzaal is btw-belaste dienst Vandaag heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in de cassatiezaak van de gemeente Hellevoetsluis. Het betreft cassatie tegen de uitspraak van het Hof den Haag van 10 mei 2010, waartegen zowel de gemeente als de staatssecretaris cassatie hebben ingesteld. De Hoge Raad beslist in deze zaak dat de terbeschikkingstelling van een kleine theaterzaal is aan te merken als een btw-belaste dienst, niet zijnde verhuur. Hiermee heeft de Hoge Raad de lijn van de laatste weken in zijn uitspraken over de strikte uitleg van het verhuurbegrip voortgezet. De praktijk heeft met deze serie uitspraken duidelijkheid gekregen over de zogenaamde verhuur+. Lees meer in de Nieuwsbrief van 7 december 2012

Home